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„Cum-Ex“ hat nun auch das Bundesverfassungsgericht beschäftigt. Mit Beschluß vom 27.01.2023 – 2 BvR 1122/22 – hat es die Verfassungsbeschwerde nicht angenommen und diesen Beschluß ausführlich begründet.

Zweimal „Cum-Ex“

Der Beschwerdeführer sah sein Recht auf den gesetzlichen Richter verletzt. Am 1. Juni 2021 verurteilte ihn das Landgericht wegen fünf Fällen der Steuerhinterziehung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten. Am Urteil waren zwei Richter beteiligt, die zuvor am – in einem anderen Verfahren gegen zwei Börsenhändler wegen Beihilfe zu Steuerstraftaten gefällten Urteil – beteiligt waren. Die schriftlichen Urteilsgründe des ersten Urteils enthielten auch Ausführungen zur Rolle des – an jenem Verfahren unbeteiligten – Beschwerdeführers als Haupttäter.

Zusammengefaßt in anderen Worten:

1. In einem Verfahren ohne Beteiligung des Beschwerdeführers wird im Urteil ausführlich dargestellt, daß er gemeinschaftlich mit weiteren Personen vorsätzlich rechtswidrige Steuerstraftaten begangen habe.
2. Zwei der Richter des 1. Verfahrens sind nun im 2. Verfahren dazu berufen, über den Vorwurf der Cum-Ex-Geschäfte zu urteilen.

Recht auf den gesetzlichen Richter

Der Beschwerdeführer meint nun nachvollziehbar, der Vorsitzende und der Berichterstatter seien ihm nicht unvoreingenommen entgegengetreten, weil diese Richter schon an dem Prozess gegen den als Gehilfen des Beschwerdeführers verurteilten Börsenmakler mitgewirkt hätten. In diesem ersten Verfahren seien sie schließlich zum Ergebnis gekommen, daß er vorsätzlich diejenigen Steuerstraftaten begangen habe, die nun Gegenstand des zweiten Verfahrens sind.

Das BVerfG beschließt, das sei rechtens.

Das deutsche Verfahrensrecht ist von der Auffassung beherrscht, ein Richter könne auch dann unvoreingenommen an die Beurteilung einer Sache herantreten, wenn er sich schon früher über denselben Sachverhalt ein Urteil gebildet habe (vgl. BVerfGE 30, 149 <153 f.>).

Zweifel sind aber dann möglich, schreibt das BVerfG in den Beschluß, „wenn ein innerstaatliches Gericht nicht nur die Tatsachen beschrieben hat, die einen später angeklagten Täter betreffen, sondern darüber hinaus dessen Verhalten, ohne dass dazu eine Notwendigkeit bestanden hätte, rechtlich bewertet hat (vgl. EGMR, Meng v. Germany, Urteil vom 16. Februar 2021, Nr. 1128/17, § 48, NJW 2021, S. 2947 <2949>).“

Dies sei vorliegend nicht der Fall gewesen, schließlich mußte im ersten Verfahren wegen der Beihilfe die vorsätzlich begangene Haupttat dargelegt werden und Ausführungen zur Schuld seien schließlich nicht erfolgt. Eine Befangenheit der vorbefaßten Richter ergäbe sich daraus nicht.

Wir sind gespannt, ob der EuGH im Hinblick auf Art. 6 MRK das auch so sieht.

Wörtliche Aufzeichnung der Verhandlung im „Cum-Ex“-Verfahren

Das „Cum-Ex“-Verfahren ist aber auch aus einem anderen Grund von besonderem Interesse. Das BVerfG zitiert in wörtlicher Rede eine Äußerung des Vorsitzenden Richters am Landgericht Bonn aus einem Rechtsgespräch mit den Verfahrensbeteiligten:

Dann gibt es noch einen Punkt – den haben Sie eben kurz angesprochen, Herr [Verteidiger]. In Ihrer Stellungnahme zu den Beweisanträgen –, die Sache mit [dem Zeugen]: Sie bauen ja in Ihren Beweisantrag ein Argument ein, dass [der Zeuge] hier einer Falschaussage überführt worden sei – ich hoffe, ich zitiere Sie da jetzt zutreffend – im Hinblick darauf, dass er bei unserer Vernehmung hier etwas anderes gesagt hat als bei seiner Vernehmung vor einem Jahr oder wann er hier war. Sie haben da etwas vorgehalten – seinerzeit schon als der [Zeuge] hier saß – aus einem uns nicht vorliegenden stenografierten Protokoll der damaligen Vernehmung.

Bekanntlich gibt es in deutschen Gerichtsprozessen (noch) keine akustischen Aufzeichnungen der Verhandlungen. Die Verteidigung hat hier als ihre Gehilfen Stenographen hinzugezogen, die die Verhandlung wörtlich protokollierten. Für den Angeklagten nicht ganz preiswert und für den nicht besonders begüterten Angeklagten unerschwinglich.

Hauptverhandlungsdokumentationsgesetz – (DokHVG)

Bereits im Juni 2021 hat eine hochkarätige Expertenkommission ihren Bericht zur Dokumentation der strafgerichtlichen Hauptverhandlung vorgelegt. Darin regt sie eine Tonaufzeichnung an, die mittels Transkriptionssoftware verschriftlicht werden soll.

Im November 2022 wurde der Referentenentwurf zum Hauptverhandlungsdokumentationsgesetz – (DokHVG) veröffentlicht. Danach soll eine digitale Inhaltsdokumentation der erstinstanzlichen Hauptverhandlungen vor den Landgerichten und Oberlandesgerichten bis zum 01.01.2030 geschaffen werden. Zunächst bei den OLGs in Staatsschutzsachen.

Aufgrund der erheblichen Kosten rechne ich mit erbittertem Widerstand der Länder.

Bisher ist die Abstimmung der Ministerien nicht abgeschlossen. Ein Gesetzentwurf liegt noch nicht vor. Das „Cum-Ex“-Verfahren zeigt exemplarisch für viele andere Verfahren, daß es Zeit für die Gesetzesänderung ist.

Als Verteidiger kennen wir nicht nur das geltende Strafprozeßrecht, sondern beschäftigen uns auch mit den Gesetzesvorhaben.